“업무상 재해 + 통근재해 = 산업재해”

업무시작, 집 떠나면? 회사 와야?…출퇴근하다 발생한 사고, 산 업재해인가

법은 만병통치약이 아니다. 세상의 모든 사건을, 사람들의 모든 행위를 법의 규율로 재단할 수는 없다. 그만큼 법은, 문구로 정리 된 것보다 더 많은 해석론을 낳기도 한다. 수많은 학설과 학설이 부딪히면서 새로운 통합 학설을 만들고, 그것이 또 사법부에 반영 돼 법 해석의 흐름을 바꾸기도 한다. 노동법 영역에서도 그렇다.     매달 한 차례씩 각각 진행되는 한국노동연구원 노동법?법경제포 럼과 서울대 노동법연구회 정기세미나에서 발표되는 논문들과 토 론내용을 지상 중계하는 ‘노동법 공방’ 꼭지를 신설한다. H사에 근무하는 노동자 김아무개씨. 평소 회사가 제공하 는 통근버스를 이용해 출퇴근을 하던 김씨는, 어느 날 늦잠을 자 급히 택시로 출근하다가 교통사고를 당했다. 이 경우, 김씨는 산 재보상 혜택을 받을 수 있을까. 현행 판례를 엄격히 적용하자면 김씨는 혜택을 받을 수 ‘없다‘. 왜, 그 이유는 뭘까. 산재보험제도는 사용자가 재해보상 책임을 담보한다는 것을 전제 한 것이다. 따라서 노동자의 행위가 업무상 행위이고, 이 업무상 행위로 인해 발생된 재해에 해당하느냐 여부에 따라 산재보험제 도의 적용이 결정된다. 여기서 질문. ‘업무상 행위로 인한 재해’라는 것은 무엇으로 판단 하는 걸까. 산업재해보상보험법(산재보험법)에서는 ‘업무상의 사 유’로 인한 재해를 그 요건으로 규정하고 있다. 그렇다면 한 번만 질문을 더 하자. ‘업무상의 사유’는 또 뭔가. ‘업무상의 사유’에 대해 학설과 판례는 △업무와 재해와의 ‘상당 한 인과관계’를 근거로 △‘업무기인성’과 ‘업무수행성’을 판단의 중심에 놓고 △사용자의 지배?관리 하에서 근로를 제공하는 과정 에서 발생한 재해인 것을 전제로 한다. 따라서 사용자의 지배?관 리 하에 있지 않은 여타의 행위는 ‘업무성’이 부인되고 업무상 사 유에 해당하지 않게 돼 결과적으로 업무상 재해가 되지 않는다. 다시 돌아가 김씨의 경우를 보자. 이 경우를 산재로 보기 어려운 이유는, 자신 고유의 사정과 판단으로 택시를 타고 출근한 것을 ‘사용자의 지배?관리 하에서 있었던 행위’로 보기 어렵기 때문이 다. 대법원 판례는 통근하는 행위 그 자체와 업무 간의 밀접불가분성 은 인정하지만 사용자의 지배?관리라는 ‘업무상 사유’를 전제로 할 경우 사용자의 지배?관리 하로 ‘들어가기’ 위한 출근, 또는 지 배?관리에서 ‘벗어나’ 주거지로 퇴근하는 행위는 업무상 사유에 해당하지 않는다는 것이다. 쉽게 말해, 통근행위 그 자체는 업무 성이 없고 사용자의 재해예방의무가 미치지 않는 것이어서 통근 재해는 업무상 재해가 아니며, 따라서 산재보상의 대상에 해당하 지 않는다는 원칙론이 판례에서 확립돼 있다. 그런데 뭔가 석연찮다. 통근행 위 자체가 업무성이 없다하더 라도 업무를 하기 위해서는 반 드시 통근행위를 해야 하지 않 은가. 재택근무자가 아닌 한 통 근 없는 업무는 없다. 최소한 통근을 위한 시간에는 사적 용 무를 볼 수 없으니까 사실상 업무에 전속돼 있다고 볼 수 있는 것 아닐까. 기실, 노동자 입장에서는 집을 떠나는 것이 곧바로 ‘(사실 상의) 업무 시작’일 테고, 회사 입장에서는 공장(또는 사무실)에 들어오는 것이 그 시작일 테다. 그러면 그 중간지대를 어떻게 봐 야 하나. 그렇기 때문에 통근재해를 업무상 재해로 인정하는 학설은, 최소 한 통근행위를 하는 도중에 발생한 재해에 대해서도 업무와의 연 관성 내지 관련성은 업무수행의 경우에 준할 정도의 동등성이 인 정될 수 있다고 보고 있다. 통근재해를 ‘사용자의 지배?관리 아래’라는 ‘업무성’에 천착하고 있는 기존 판례를 비판적으로 검토하고 사회보장적 관점에서 통 근재해를 판단한 판례를 소재로 산재보험의 사회보장화의 의미를 검토했다. 어떤 경우의 통근재해가 업무상 재해일까 통근재해의 업무상 재해 여부를 따지는 판례 입장은 대체로 같다. 판례는 △사업주가 제공한 교통수단을 이용하는 경우 △사업주가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하는 경우 △그 밖에 통근과 정이 사업주의 지배?관리 하에 있다고 볼 수 있는 경우에 한하여 인정하고 있다. 예를 들어 회사가 묵시적으로 이용하도록 한 교통수단을 이용하 던 중 발생한 사고인 경우(대판 99다24744), 다른 출근방법과 다 른 경로를 선택하리라는 것을 기대하기 어려울 뿐 아니라 그 출근 방법이 업무의 준비행위에 해당한다고 볼 수 있는 경우(대판 2005두4458), 업무상 집결장소가 지정돼 있고 그 장소까지 가는 데 다른 대체교통수단이 없는 경우(서울행판 2000구31409) 등이, 판례가 ‘업무성’을 인정하는 특별한 사정에 해당된다. 통근재해에 대한 법 규정은 산재보험법 시행규칙 제35조(작업시 간외 사고)가 거의 유일한데, 이 조항에서는 근로자가 출퇴근하는 도중에 발생한 사고로 인해 사상한 경우로서 △사업주가 소속 근 로자들의 출퇴근용으로 제공한 교통수단의 이용 중에 발생한 사 고일 것 △사업주가 제공한 교통수단에 대한 관리?이용권이 근로 자 측에 전담돼 있지 아니할 것 등의 요건을 충족할 때만이 업무 상 재해로 인정된다고 쓰고 있다. 다만, 이 경우도 업무와 사고 간 에 상당인과관계가 없으면 업무상 재해로 볼 수 없다고 했다.  “종래 대법원 판결은 산재보험법 시행규칙(제35조)에서 규정하 고 있는 통근재해인정과 아무런 차이점을 발견하지 못할 정도로 소극적이라는 비판을 피할 수 없다”고 지적했다.   “다만 하급심에서는 최근 들어 종래부터 일관되게 제시해 오던 법리를 유지하되 사회보장적 관점에서 그 적용범위를 넓히고자 하는 태도를 보이고 있다”며 2001년 12월13일에 선고된 서울행 정법원의 판례(2001구29373)를 소개했다. 사건은 이렇다. 쓰레기처리 용역작업을 하는 청소차량운전사인 근로자 갑이 다음날 평상시보다 1시간 일찍 출근(오전 5시)하라는 비상지시를 듣지 못한 상태에서 술을 마셨고, 밤 10시께 귀가해서 야 집 근처 사는 동료로부터 비상지시사항을 전달받았다. 이에 갑 은 다음날 새벽 3시30분께 자신의 승용차로 회사로 가던 중 도로 빙판에 미끄러지면서 약 2m 높이 다리 밑으로 추락해 상병을 입 었고 이를 이유로 산재 요양승인신청을 했다. 그러나 근로복지공 단에서는 갑의 사고인 통근 중 재해는 음주운전(운전 당시 혈중알 콜농도 0.087%)이며, 업무와 무관해 사업주의 지배·관리하의 업 무상 사유에 의한 재해라고 볼 수 없다는 이유로 불승인처분을 내 렸다. 하지만 서울행정법원의 판단은 달랐다. 서울행법은 음주운전이 통상 운전업무의 위험성과는 별개로 오로지 갑의 음주가 원인이 돼 교통사고가 발생한 것이라고 볼만한 뚜렷한 자료가 없고, 사용 자의 비상지시사항 이행을 위해 사고 당일 평상시보다 일찍 출근 하는 과정에서 교통여건상 자가용승용차를 운전할 수밖에 없는 상황임을 고려할 때 사고 당일의 출근과정이 사업주의 지배·관리 하에서 업무수행 중 그에 기인해 발생한 것으로 봐야 한다고 판단 했다. “기존 판례의 판단 틀, 즉 출퇴근 중 ‘사업주의 지배?관리’라는 구 조를 유지하면서도 산재보험법 입법취지와 출퇴근이 갖는 사회적 의미, (통근재해를 공무상 재해로 인정받는) 공무원과의 형평성 등을 고려해야 한다는 점을 전제하고 결론을 냈다는 점에서 특 징”이라며 “이는 ‘사회보장적 관점’에서 산재보험의 보호범위를 확대하고자 하는 견해로 주목해야 할 필요가 있다”고 강조했다.   “‘업무상 재해’ 아닌 ‘산재’로 인정할 수도” 다수의 학설은 통근행위가 업무와 밀접히 연관돼 있다는 데 중점 을 두고 통근재해를 업무상 재해로 포섭하려고 한다. 즉, 학설은 사용자의 직접적인 지배?관리 아래 있지 않더라도 기본적으로 산재보상의 ‘사회보장적’ 성격을 중시하고 도시화와 교통환경의 열악화에 따른 통근재해의 증가, 그리고 통근재해가 개인의 생활 상의 위험을 넘는 문제라는 점을 강조하고 있기 때문이다. 하지만 판례는 통근경로와 수단의 선택은 노동자 사적 영역에 속 한다는 이유로 사용자의 지배·관리 아래 있었는지 여부에 따라 통근재해의 업무성을 달리 판단한다. “통근행위는 업무밀접성과 사적영역이 교착한다는 점에 문제의 본질이 있다”며 통근재해를 △기존 판례법리에 의해 인정되는 업 무상 통근재해(즉 사용자의 지배·관리 아래에서의 통근재해) △ 사회보장의 관점에서 인정될 수 있는 통근재해 △생활상의 위험 으로 노동자가 부담해야 할 통근재해 등 3가지 영역으로 나눴다. 이어 그는 “두 번째, 세 번째의 경우는 업무상 재해는 아니다 하 더라도 업무와 밀접한 관련이 있는 통근행위에 대한 위험을 ‘업 무상 재해’가 아닌 ‘산업재해’로 인정될 수 있는 여지가 있는 부 분과 노동자의 사적 영역에서 부담해야 할 부분으로 구분해서 생 각할 필요가 있다”고 지적했다. 이같은 지적에는 이런 고민이 깔려있다. 학설에서 얘기하듯 통근 재해를 업무상 재해로 포섭한다면, 바로 통근 중에 있는 노동자 는 ‘업무수행 중’이라는 주장도 펼 수 있게 돼 △통근시간에 대한 사용자의 임금부담 의무 여부 △통근비용 사용자 부담 여부 △통 근 중 노동자에 대한 사용자의 업무수행 명령 가능 여부 등의 문 제가 혼재될 수 있다는 것이다. 따라서 그는 “산업재해에서 업무상 재해가 아닌 입법적으로 ‘통 근재해’의 개념을 만들어 이를 산재보험법에서 보호하자”고 제안 했다. 쉽게 말해 ‘업무상 재해 + 통근재해 = 산업재해’라는 개념 을 만들자는 것이다. 물론 이 제안에 대해서도 산재보험법에 포섭할 것이 아니라 특별 법 형태로 제정하자는 반론을 펼 수도 있다. 기존의 업무상(이라 고 인정되는) 통근재해를 제외한 통근재해, 즉 현재 보호받지 못 하는 통근재해에 대한 새로운 사회보험을 만들 수도 있지 않느냐 는 것이다. 하지만 그는 “이 새로운 사회보험에는 사용자를 참여 시킬 수 있는 근거가 미약하다”고 일축했다. 이어 “통근재해는 근로생활이 수반하는 사회적 위험이 현실화된 것이어서 사용자 가 부담해야 할 책임이 분명히 존재한다”며 “또한 산재보험법에 서 ‘업무상’의 개념은 책임을 사용자에게 귀속시키기 위한 근거 가 아닌 산재보험의 보호범위를 획정하는 기준으로 역할하는 것 이기 때문에 근로기준법상 재해보상보다 넓게 인정할 수 있다”고 주장했다.   산재보험의 사회보장화, 가능한가 통근재해의 산재보험화는 곧잘 산재보험의 사회보장화 주장과 동일시되기도 하는데, 사회보장화에 대해 사용자쪽은 현실적으 로 ‘시기상조’라며 반대하고 있다. 사용자쪽은 통근재해를 산재 보험으로 포괄하라는 노동계의 주장을 곧, ‘산재보험의 사회보장 화’라고 보고 있다. 이에 대해 정부는 재정부담 문제 등을 감안하 면서 사회보장제도로서 산재보험의 역할을 높이기 위해 업무상 재해 인정 범위를 단계적으로 확대하겠다는 것과, 중장기적으로 통근재해를 보상대상에 포함시킬 계획이라고 발표했지만 아직 ‘계획’일 뿐이다. 일본의 사회보장화 논의를 토대로, ‘사회보장적 관점’은 산재보 험의 보호범위를 확대하기 위한 견해일 뿐 사용자쪽이 우려하는 ‘사회보장화’와는 관점을 달리한다는 점을 분명히 했다. 물론 일본에서의 논의도 ‘종결’된 것은 아니다. 하지만, 적어도 2 가지 점에서는 성과가 있었다고 학계에서는 동의하고 있다. 우선은 산재보험이 사용자의 책임보험 성격이 있다는 것과 다른 사회보험급여와 생활보호보다도 산재보험급여의 수준은 높게 설 정돼야 한다는 급여의 우위성을 분명히 확인시켰다는 점이다. 또 한 산재보험의 이 같은 기본 성격이 산재보험의 사회보장화론에 부정적 견해를 보이게 했다는 것이 제2의 성과라는 것이다. 학계의 다수는 산재보험의 사회보장화가 건강보험이나 국민연금 등 다른 사회보험과의 관계에서 산재보험급여 수준의 하향화라 고 이해하면서 반대했다. 또한 보험재정에서 사회보장화의 논리 적 귀결인 국고부담의 확대는 사용자의 재정부담 책임을 모호하 게 하는 것으로 안이하게 도입해서는 안 되고, 하물며 근로자의 보험료 부담은 안 된다고 주장했다. “통근재해의 산재보험화는 변화하는 사회·노동환경에 산재보험 이 유연하게 대처하기 위함이지, 이것이 사용자쪽이 주장하는 산 재보험의 사회보장화를 의미하는 것은 나리”라고 말했다. 사용자 가 주장하는 전통적 의미의 업무상 개념에 통근행위가 포함될 수 없는 부분이 있기 때문에 이를 업무상 재해와 구별, 통근재해로 보호하는 것이지 이를 갖고 산재보험의 성격이 변질됐다고 할 수 는 없다는 것이다.    “산재보험의 사회보장화가 사용자의 책임을 전환시키거나 희석 시키고자 하는 의도를 경계하는 일본의 다수학설의 태도는 우리 에게도 그대로 적용된다고 할 수 있다” 결론적으로 “근로기준법의 재해보상책임 담보라는 산재보험의 입법취지에 엄격하게 구속될 필요 없이 산재보험의 현대적 과제 에 대응하기 위해 통근재해의 산재보험화를 위한 제도설계는 가 능하다”고 강조했다. 또한 그는 “통근재해의 산재보험화가 결코 산재보험의 사회보장화를 의미하는 것은 아니”며 “혹시 사용자 주장과 같이 통근재해의 산재보험화가 산재보험의 사회보장화를 의미한다하더라도 이를 이유로 국고부담을 확대하거나 근로자에 게 일부 부담을 줄 수는 없다”고 말했다.